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《物权法》有关担保物权规定的新突破及司法适用

编辑:天津天法律师事务所  时间:2013/03/12  字号:
摘要:《物权法》有关担保物权规定的新突破及司法适用

    较之《担保法》,《物权法》有关担保物权的规定有不少新的突破和发展,诸如,在“所有权取得的特别规定”一章中,确立了担保物权的善意取得制度;担保物权总则中首次确定了“担保物权”的概念,确立了关于担保物权变动及其原因行为的区分原则(以下简称区分原则),扩大了财产担保范围,改变了人保和物权并存时担保权行使的规则,扩展了担保物权的物上代位物的范围;在担保物权分则抵押权中,创设了浮动抵押制度,合理划分了抵押登记的抵押权成立要件和对抗要件,强化了对抵押财产转让的限制,调整了抵押权实现的先后顺序,取消了禁止重复抵抵押的强制性规定,增加了抵押权实现侵害其他债权人利益的救济措施;在质权中,规定了最高额质权,明确了基金份额及应收账款得设定质权;在留置权中,扩大了留置权担保的适用范围,扩大了企业间留置财产的范围,明确了留置权优先抵押权和质权的顺位等等。这些新规定对于我国担保物权制度的司法适用具有重大的现实意义,但我们应该看到,这些新规定中有些由于立法的不够明确、具体,容易造成理解和适用上的偏差,为此,笔者因限于篇幅,不能逐一论述,只就担保物权制度中最基本的关于区分原则和最容易混淆的有关担保物权的善意取得制度做一粗浅的论述,望能在理解和司法适用上以达融会贯通的效果。

    一、区分原则

    所谓区分原则,是指物权变动的原因行为与履行该行为所发生的物权变动的结果行为相区分,它是《物权法》的一项突破性的新规定。《物权法》第十五条“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同,除法律另有规定或者合同另有约定外,自合同成立时生效;未办理物权登记的,不影响合同效力。”的规定,则是此区分原则的具体体现。同时该法第一百八十七条、第一百八十八条、第一百八十九条第一款、第二百一十二条、第二百二十四第二百二十六条第一款、第二百二十七条第一款和第二百二十八条第一款具体明确了不同担保物权的效力模式。对于担保物权的效力模式,我国物权法采取公示要件主义和公示对抗要件主义并用的方式,即采以公示要件主义为主,以公示对抗要件主义为辅的立法例。在抵押权问题上,对不动产采以登记生效要件主义;对动产采以登记对抗要件主义。在质权问题上采公示生效要件主义,不管是动产质押,还是权利质押,采取的都是公示要件主义,只是动产质押采取的公示方式是交付,而权利质押采取了两种情况:有权利凭证的采交付权利凭证,作为公示的方式;没有权利凭证的采登记的方式,如股票、股份质押,采取的是登记作为公示方法。物权法这种将担保合同的效力与担保物的效力相区分模式,改变了《担保法》将债权的生效与担保物权的生效混为一谈的错乱局面,最大限度地体现了法律的公平、合理价值,对切实、充分地保护担保物权人的利益,具有十分重大的司法适用价值。

    (一)不动产担保合同及其担保物权区分原则的司法适用

    《物权法》第一百八十七条“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的,应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”。具体规定了不动产抵押物权的设立方式,即不动产抵押权的成立以登记为生效要件,不登记不产生抵押物权的效力,但不影响抵押合同的效力。在此,只要抵押合同合法有效,即使抵押权因未登记而绝对不生效,抵押权人没有获得抵押权,抵押权人可依该生效的抵押合同的约定,通过诉讼向抵押人主张继续履行合同,强制要求抵押人办理登记,以期实现抵押权益,或者向抵押人主张违约责任。此改变了《担保法》将债权的生效与物权的生效混为一谈,使债权人面临因不动产未登记而致担保合同无效时难以救济的尴尬局面。可见《物权法》对担保物权变动及其原因行为的区分原则的确立,更加切实、充分地保护担保物权人的利益,同时更加充分体现了公平、合理的民事原则,其司法适用意义重大,这一点,在不动产担保物权人的保护上表现尤为突出。

    (二)动产担保合同及其担保物权区分原则的司法适用

    1、关于抵押。物权法第一百八十八条“以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的,抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记,不得对抗善意第三人。”和第一百八十九条第一款“企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第一百八十一条规定的动产抵押的,应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记,不得对抗善意第三人。”的规定,分别是对两类特殊类型的动产(准不动产和浮动动产)抵押权的设立采公示对抗要件主义,合理划分了抵押登记的抵押权成立要件和对抗要件,即动产的抵押权从抵押合同生效之日即产生了抵押物权的效力,只是未经登记的,不能对抗善意第三人。根据区分原则,对此规定的关于动产抵押合同的效力与抵押权的效力关系,包含两层含义,其一、抵押权的效力均与抵押合同的效力相分离,抵押权的生效是以抵押合同的生效为前提,即只要动产抵押合同是有效的,抵押权自抵押合同生效时即成立,而不管抵押是否登记,只不过,已经登记的,得以对抗善意第三人;未经登记的,其抵押权的效力要受到一定的限制,也即要受到“善意第三人”对抗的限制的;其二、对于无效的动产抵押合同,动产抵押权因抵押合同的无效而自然不能成立,当然也就无所谓抵押权和登记与否的问题。可见,动产抵押权不因登记与否而因抵押合同生效即告成立的模式,与不动产担保物权未经登记绝对不成立的模式是不同的。由此,如果抵押合同约定应当办理登记的,抵押权人可以此约定通过诉讼向抵押人主张继续履行,强制要求抵押人办理抵押登记,排除第三人的对抗,以期最大限度地降低自己的债权风险;如果抵押合同未约定应当办理登记的,抵押权人除不能对抗善意第三人外,仍得以成立生效的抵押权主张实现自己的抵押权益,或依约主张违约责任。相比于不动产担保物权,区分原则对动产抵押权人的保护适用留有相对自由选择的空间。

    2、关于质押。物权法颁布实施前,《担保法》第六十四条“出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同。质押合同自质物移交于质权人占有时生效。”关于质押合同与质权的效力之规定是相混淆的,而《物权法》对此作了修正,该法第二百一十二条“质权自出质人交付质押财产时设立。”之规定,将质押财产的交付作为质权的设立条件,不交付,质权不成立,但不交付不影响质押的合同效力。由此,在质押合同签订后,出质人违约不交付财产时,质权人可以通过诉讼主张继续履行合同,强制要求出质人交付质物,以实现其质押权益,或追究出质人的违约责任。可见,区分原则对质权人的保护适用在《物权法》中得以新的突破,但对于质权的实现方式??质物的交付在司法适用上尚需注意的是,《物权法》第二十五条“动产物权设立和转让前,权利人已经依法占有该动产的,物权自法律行为生效时发生效力。”和第二十六条“动产物权设立和转让前,第三人依法占有该动产的,负有交付义务的人可以通过转让请求第三人返还原物的权利代替交付。”及第二十七条“动产物权转让时,双方又约定由出让人继续占有该动产的,物权自该约定生效时发生效力。”的规定,分别为简易交付、指示交付和占有改定三种观念交付方式的特别法律规定,可否以此三种交付方式设立质押?

    首先,在简易交付下,由于在质权设立前,质物已经为质权人占有,出质人无须现实交付,只要出质人和质权人双方达成质权设立的合意时,质权即设立。因此,此种交付适用于质押是不难理解的。

    其次,在指示交付下,由于出质人不是直接占有质押财产,质押财产仍在负有返还给出质人义务的第三人处占有,而出质人享有的是对该第三人的返还请求权,如果仅是出质人与质权人就针对第三人的返还请求权的转让达成合意,既不能完全达到公示质权的设立目的,也不能防止第三人仍有处分质押财产的可能。因此,笔者认为,以指示交付方式设立质权时,应参考《担保法解释》第八十八条“出质人以间接占有的财产出质的,质押合同自书面通知送达占有人时视为移交。占有人收到出质通知后,仍接受出质人的指示处分出质财产的,该行为无效。”的规定适用之,除出质人与质权人就指示交付达成协议外,还须书面通知第三人(质押财产的占有人),自通知到达质权人时视为交付,质权设立。这样,根据区分原则的保护适用规则,如果出质人与质权人签订质押合同后,出质人未履行通知的,此时质权虽未设定,但质押合同已经生效,质权人依此生效质押合同通过诉讼,强制要求出质人继续履行通知或交付质押财产,以达设定质权,从而实现质权权益,或追究出质人的违约责任。

    最后,在占有改定下,笔者认为,不得以占有改定方式设立质押。首先,《物权法》第二十七条的规定排除了除以买卖方式设立物权外的其他物权设立的方式,也即占有改定仅适用于买卖(转让)这种方式设立物权,不适用于其他物权的设立。因为,《物权法》第二十五条和第二十六条关于简易交付和指示交付规定设立物权的方式均表述为“动产物权设立和转让前”,而对占有改定规定物权的设立方式表述为“动产物权转让时”,只保留了“动产物权的转让”,却少了“动产物权的设立”,这难道是立法的疏漏吗?笔者认为,不是。相反,是立法明确了占有改定仅适用于买卖(转让)方式设立物权,此种交付方式不适用于设立其他物权,当然也排除了适用于质押等方式设立担保物权。对此,《担保法解释》第八十七条第一款“出质人代质权人占有质物的,质押合同不生效;质权人将质物返还于出质人后,以其质权对抗第三人的,人民法院不予支持。”的规定,虽然此条规定混淆了质押合同的效力与质权的效力,但也同样排除了以占有改定方式设立质押。因此,如果规定或承认占有改定方式设立质权的话,就与《物权法》第二百一十二条“质权自出质人交付质押财产时设立。”规定的质权设立模式相背,也不符合动产质权的留置功能;同时,有害于交易安全,不利于对质权人的保护,也有失公平。但需注意的是,实践中,如果当事人以占有改定方式约定质权时,质权人因不可归责于质权人的事由而丧失对质物的占有(包括出质人未按质押合同的约定移交质押财产给质权人),根据区分原则的保护适用规则,此时动产质权虽未设定,但质押合同是有效的,质权人可依据《合同法》和《担保法解释》第八十七条第二款“因不可归责于质权人的事由而丧失对质物的占有,质权人可以向不当占有人请求停止侵害、恢复原状、返还质物。”的规定,追究出质人的违约责任。

上一条:浅谈民事诉讼中当事人的追加 下一条:谈交通事故认定书与民事赔偿的关系